特大好消息！蹦走相告了！

chen1123

本文分两部分，第一部分讲川普Z*F欲取消h1b的140延期事的最新进展。第二部分解释AC21的106条是否真有漏洞可钻的问题。
一、H1B
昨天晚上看到好消息，前些天发布了川普Z*F正考虑通过行政手段中止h1b在140后延期消息【2】的McClatchyDC新闻社又有最新跟进：移民部门已经暂时放弃了这方面行动【1】。

根据McClatchyDC报道，移民局发言人称，尽管正在对h1b项目进行全面考察，但是：

“What we can say, however, is that USCIS is not considering a regulatory change that would force H-1B visa holders to leave the United States by changing our interpretation of section 104(c) of AC-21, which provides for H-1B extensions beyond the 6 year limit,”

翻译：

“移民局并未考虑通过修改规则和重新解释作为h1b满六年后延期的法律依据AC21的104(c)条款，以迫使h1b身份人士离开美国。”

本公众号之前两篇文章对此事有详细叙述，指出AC21的104(c)款虽允许h1b六年已经满期，但仍在140后排期的h1b持有者继续在美国工作，但法条却通过助动词“may”将决定权下放到行政部门。所以行政部门完全可以利用这一点取消这种延期。McClatchyDC之前的报道披露了川普Z*F的移民部门在考虑这种做法【2】。

移民局发言人却声称，他们从来就没有考虑过这种做法。还特意指出：任何以为移民局是因为受到压力才改变做法的想法都是绝对错误的【1】。

但McClatchyDC新闻社指出，根据几个对此事有直接了解的信息源，正是因为McClatchyDC报道，利益相关的几方快速组织动员，做出了极其强烈的反应，才迫使移民部门暂时后退。

按McClatchyDC的描述，高技术行业和关心此事的一些议员被移民部门要如此改变h1b政策的事情惊得目瞪口呆。国会众院印度与印度裔美国人事物议员团的两名议员——夏威夷州**党议员Tulsi Gabbard和堪萨斯州共和党议员Kevin Yoder立即给美国总统川普去信，要求他不要试图遣返正等待绿卡被处理的h1b移民。指出这将严重损害美国利益，美国信誉和美国与印度及印度裔美国人社区关系。

美国商会则声明指出，这样的做法“在通知高技术人才他们在美国不受欢迎，是极其恶劣的政策。”

印度裔社区则动员一切力量，在印度Z*F的支持下，调动游说人员和各路关系以阻止这一政策想法变成现实。有消息源称：没有人对此感到开心。所有人都在努力调查到底发生了什么，并尽可能向行政部门解释这种想法为何糟糕透顶。

在多方努力下，移民部门暂时放弃。曾在奥巴马Z*F中任职的h1b工人游说代表Leon Fresco表示：

“这是一个很大的成就。其有赖于我们团结一致表达对这项残酷的，报复性的政策动议的愤慨。”

好了。现在h1b项目躲过一刀，这是非常值得高兴的事情。高兴之余，我们可以有两种思路。

第一种，我们可以假设之前的消息就是谣言和假新闻，川普Z*F不会对h1b下重手，两个礼拜以来各方的闹腾纯属庸人自扰。现在不过是辟谣了而已。

不过要这么想，就不好解释为何McClatchyDC作为一家多次获得普利策奖的主流媒体会专门挑出h1b这样一个美国大众关注程度很低的冷门话题造谣。也不好解释如果是谣言，为何行政部门没有第一时间辟谣（而只是表示“对正在进行种的政策讨论不予评论”【1】），非要等到各方行动起来的两周以后？还有，如果川普Z*F并没有想给h1b身份移民找麻烦，为何又已经明确要取消h4的工作许可？

第二种，承认McClatchyDC的消息是真实的。正是因为他们在移民局有关政策动议刚一出现就获得消息进行披露，各方面及时行动，才将这一可能对来自中国和印度的高技术移民造成大祸的做法扼杀在萌芽状态。

如果一定要采取第一种思路，那没有什么可说的。您就当整件事情没有发生好了。

如果愿意考虑第二种思路，不妨再想一想：这一次躲过去了，一定没有下次吗？本公众号之前文章指出，这种政策动议，打中了h1b的七寸，必定有熟知相关法律规则和政治玩法的人在背后主使。很难想象这些人就此放弃，而不是吸取教训（比如，消息泄露太早），下次再来。

不怕贼偷，就怕贼惦记着。如果知道已经被贼（还是一个身手厉害的贼）惦记上了，就得惦记着贼。这是生活常识。

另外，击退这一波反移民攻势，印度裔美国人社区是主力，华裔社区参与很少跟着沾了光。但令人齿冷的是，华裔社区中不少来自大陆，通过h1b最终获得身份的人（所以他们本身不被威胁），不但不出力帮助自己受威胁的同胞，反而认定这一政策是对他们的“重大利好”。原因？大批印度人将被赶走。

还有人说，“高端码农”不会受影响，只有“低端码农”才需要等那么久公司才给申报绿卡，以至于要在h1b六年后延期。小小的码农行业，还要强行分个高端低端，让人莫名其妙。

想必强行要分的话，印度码农也能分出高端和低端。但为何整个印裔美国人社区就能协同行动，最终阻止了这一企图呢？在海外中文互联网上常看到各种段子，说公司里的印度人如何如何互相勾结抱团，只要招了一个印度人就会全是印度人（这个段子和美国种族隔离时期“小区进来一个黑人就会都是黑人”高度相似）等等。好像中国人倒是工作努力，技术高于人情的诚实种族。从这两周的事情看来，印度裔社区的确比较团结，而华人社区有些人则达到对同胞的苦难毫不在乎的境地——的确是不近人情，算不算诚实就是另一码事了。

川普还在执政，行政部门里面的反高技术移民官员还在惦记着我们（司法部长塞申斯是典型，之前他任参议院移民委员会主席，是反h1b的主力）。以后的路怎么走，是参与到各族移民反对歧视，团结自保的阵线中去，还是坚持“打倒黑墨穆三”，接着做借刀杀人，热脸贴别人冷屁沟的黄粱梦呢？
二、106(a)
再讲一个和这次事件一个细节很有关系的宪法领域问题。有兴趣的朋友可以跟进。

上篇文章本公众号解释了行政部门可以用来单方面取消h1b在140后延期的法律依据，即AC21的104(c)款，之后有人认为这一说法有错。依据是，就算104(c)被重新解释架空，AC21的106(b)款仍然可以用来进行延期（只不过一次一年），而106条中对于Z*F部门批准延期使用的助动词是"shall"而不是"may"，所以这种一年延期要取消则要通过议会，行政部门无权单方面行动。

而昨天McClatchyDC报道的移民部门发言人也对外表示：一方面绝对没有考虑过通过重新解释法条实质取消104(c)，另一方面，就算这么做了，也还有106(b)可以用来延期，所以，放心吧！

很可惜，事情根本不如此。

上面这种说法的依据是，106(a)在规定延期方式时，似乎本身并没提到140被批准之后，再延期就该使用104(c)，而是说106(b)中规定的延期方式可以一直使用到排期到位，提交485为止。

问题在于，106条本身的前提在法条的主标题内写的非常清楚：

SEC. 106. SPECIAL PROVISIONS IN CASES OF LENGHY ADJUDICATIONS

翻译：
106节：发生仲裁过程拖延时的特别条款

这一标题清楚表明。106的适用范围是某行政过程拖延过长（超过一年）的时候。这里的行政过程例如：提交了PERM, 140, 485后Z*F的处理。但140一旦批准后的排期，并不属于“行政拖延”：那不是Z*F太官僚处理太慢，那是法律不允许进行处理。

如果对这一点还有怀疑，可以看一看在川普上台前3天，奥巴马Z*F紧急出台的国土安全部关于执行h1b相关法律的指导性文件【3】。里面对106条的用意有明确说明：

“These provisions were intended to allow such high-skilled individuals to remain in the United States as H-1B nonimmigrant workers, rather than being forced to leave the country and disrupt their employers due to a long-pending labor certification application or Form I-140 petition”

翻译：

（106条的）这些条款的目的是允许h1b类非移民高技术工人不因长期悬而未决(long pending)的劳工申请（指PERM）和140申请而被迫离开美国。

这里的pending就是没有批下来的意思。相对应的状态是"approved"——已批准。

所以哪怕是亲移民的奥巴马Z*F都很明确106条的这一意图。

如果还有所怀疑，不妨看看2000年通过AC21时美国参院的讨论记录【4】。其中有专门一段讲解106条立法的背后考虑：

“Extension of authorized stay in cases of lengthy adjudications    This section addresses the inordinate delays in labor certification and INS visa processing by allowing an individual on an H-1B visa whose adjustment to permanent resident on the basis of employment has progressed far enough to stay in the United States until a final decision is made on his or her case. Individuals in these circumstances are currently being forced to leave the country and disrupt the projects they are working on simply on account of entirely unreasonable administrative delays. This section allows the Attorney General to extend in 1-year increments the H-1B visa of an individual in this category beyond the 6-year limitation period if the employer has filed on the individual's behalf either a petition for a permanent resident visa or an application for adjustment of status and more than 1 year has elapsed from the date the employer filed the labor certification application or petition for adjustment of status. If labor certification is required, an individual is only eligible for this extension if the DOL has already approved the labor certification application.”

翻译：

仲裁过程过长时可批准延期。本节处理的是在劳工证(PERM)和INS签证（指140)处理过程中发生的不正常拖延。。。。目前，有关人员在这种情况下（指处理申请出现拖延）要因为完全没有道理的行政拖延而被迫离开美国。

请看“不正常拖延”，和“完全没有道理的行政拖延”等字句。这当然不是指排期带来的“拖延”，因为排期是法律明确规定的等待过程，不属于“不正常拖延”和“完全没有道理”的“行政拖延”。

我们可以极其肯定的说，106条的用意是在140和PERM等手续出现办理过慢时的救济，而不是对排期时间长的救济。这一点也不是对字里行间含义进行揣测的结果，而是已经在106节标题中明白写出的。

但确实，将106条具体化的106(a)列出的两种情况，没有明确说140已经批准后的排期阶段就不得使用此条。

这时就可以有两种理解。

第一种理解是，既然106(a)没明确写出来，则这至少形成了一个法律漏洞，有漏洞就可以钻，106(b)的确能用来进行140批准后的延期。

第二种理解是，虽然106(b)没有明确写出，但106节的总标题已经明确提出了这一整段法条的适用情况——仲裁时间过长，而Z*F有关指导文件和当年立法讨论记录也都明确了这一立法意图。所以106(b)必须受这一大前提限制，只有在140，PERM等手续迟迟不得批准时方能使用。

两种理解，到底哪个更有道理？

其实，这种提问方式本身就是错的。

真正值得关心的是，如果行政部门对移民不友善，一定要按第二种理解执行106(b)，堵死这条路。你有没有什么救济的途径？毕竟如果行政部门对移民友善的话，就压根不会架空104(c)，整个讨论都毫无必要。

在美国，行政部门对法条有一种理解，你认为应该使用另一种理解，这种情况下，唯一的办法是去法院起诉Z*F。这时法院会站在谁那边呢？

法院几乎一定和Z*F站在一起。在我们讨论的这一具体问题下，连“几乎”俩字都可以省去。

原因在于，对法条进行解释执行的问题上，早有高法判例确定了所谓“雪佛龙尊重”（Chevron Rule）原则【5】。原则大意可以概括为，如果对法条有多种理解，只要行政部门使用的理解是“permissible”（“亦有道理，亦能说通”）的，就会尊重行政部门的解释。能够突破雪佛龙尊重原则在法庭推翻行政部门释法的先例，几乎不存在【6】。

更别提在106条的问题上，我们已经指出，第二种理解还刚好符合立法者原意，所以又有2015年高法关于奥巴马医保合宪性案件King vs Burwell的终审判决作为支撑【7】。当时，反对奥巴马医保人士意外发现，医保法中有一句话从字面意义上看，否定了医保法某关键组成部分的执行方式。所以他们向法院申诉提出，这句话既然写在法条之中，就必须按其字面意义进行执行。而支持奥巴马医保一方则称，此事必须考察议会立法时的意图。如果这一法条的字面意义与立法者意图完全冲突，就不能如此执行（因为很可能这句话来源自法律起草时一些疏漏，甚至可能只是抄写错误）。高法的判决支持了后一种看法。

从上面的讨论可知，尽管似乎AC21的106(a)的写法形成了一个法律漏洞，但如果行政部门不通过议会，而是直接使用某种也合乎道理，并有立法者意图为佐证的理解进行执法来堵住这一漏洞，其他人是没有任何办法的。

这不是一个普通法律的法条问题（有专业移民律师指责本公号对法律外行，不熟悉法条），而涉及到一个深层次的宪法问题。

希望这段讨论能够对大家理解美国法律有所帮助。

【1】http://www.mcclatchydc.com/news/politics-government/white-house/article193665104.html
【2】http://www.mcclatchydc.com/news/politics-government/white-house/article192336839.html
【3】https://www.federalregister.gov/documents/2015/12/31/2015-32666/retention-of-eb-1-eb-2-and-eb-3-immigrant-workers-and-program-improvements-affecting-high-skilled
【4】https://www.congress.gov/congressional-report/106th-congress/senate-report/260/1
【5】https://www.foreffectivegov.org/node/2624
【6】http://m.guancha.cn/YouTianLong/2013_05_15_144793.shtml
【7】https://en.wikipedia.org/wiki/King_v._Burwell